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• 日期: 2013-10-18
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   简单地说，商标就是商品的牌子，是商品的生产者和经营者为了使自己生产或经营的商品同其它商品生产者或者经营者生产或经营的商品区别开来而使用的一种标记。这种标记通常由文字、图形或文字、图形的组合构成。

 我们比较熟悉的“茅台”商标，就是文字商标；奔驰汽车的奔驰商标(一个三角形外套圆环)是图形商标；凤凰自行车厂的“凤凰”商标，由文字“凤凰”和凤凰鸟的图形组合而成，即是文字和图形的组合商标。

 商标注册，是指商标使用人将其使用的商标依照法律规定的条件和程序，向国家商标主管机关(国家工商局商标局)提出注册申请，经国家商标主管机关依法审查，准予注册登记的法律事实。在我国，商标注册是商标得到法律保护的前提，是确定商标专用权的法律依据。商标使用人一旦获准商标注册，就标志获得了该商标的专用权，并受到法律的保护。

1、一个企业使用的商标不经过注册，最致命的弱点是商标使用人对该商标不享有商标专用权。

就是说你使用这个商标，别人也可以使用这个商标，这就使商标标明商品来源的基本作用受到了影响，也导致商标代表一定商品质量和信誉的作用大打折扣。比如，Ａ企业生产的“蓝天”牌电饭锅，这种锅物美价廉，很受消费者欢迎。但“蓝天”商标没有注册，于是其它一些厂家觉得这种锅既好销又能卖出好价钱，就纷纷在自己生产的电饭锅上打上“蓝天”商标出售。其结果，鱼目混珠，Ａ企业的市场销售额迅速下降，“蓝天”商标的信誉更是一落千丈，更有不少消费者拿着其它企业生产的“蓝天”牌电饭锅要求Ａ企业退换或赔偿经济损失。这种情况虽出乎Ａ企业的意料，却又应在意料之中。Ａ企业请求商标主管机关制止其它企业使用“蓝天”商标，但因该商标不是注册商标，Ａ企业不享有商标专用权，商标主管机关对Ａ企业的请求不能受理。

 2、未注册商标的另一个弱点是，一旦他人将该商标抢先注册，该商标的最先使用人反而不能再使用该商标，这方面的教训是非常深刻的。

 根据我国《商标法》，商标专用权的原始取得只有通过商标注册取得，而申请商标注册，又采用申请在先原则，即对一个未注册商标来讲，谁先申请注册，该商标的专用权就授予谁。因此，不管一个企业使用一个商标多久，如果它没有将该商标注册，那么，只要别人将该商标申请注册，商标专用权就会授予别人。

  3、未注册商标的再一个弱点，就是未注册商标有可能与使用在相同或类似商品上的已注册商标相同或者近似，从而发生侵权行为。

到１９９９年底，我国注册商标的总数已近百万件。在新申请商标注册时，如果未经事先查询，申请的驳回率几乎达到７０％。这就是说，使用未注册商标，该商标与使用在相同或类似商品上的注册商标相同或者近似的概率为７０％。换句话说，使用未注册商标，就有７０％侵权的可能性。因为我国《商标法》第三十八条规定，“未经注册商标所有的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，即属侵犯注册商标专用权的侵权行为”。侵权行为，就要由侵权人承担侵权的法律后果。所以，使用未注册商标，不管你本意如何，总是存在侵犯他人注册商标专用权的可能性。侵权就要受处罚，就要赔偿经济损失，就要影响企业的生产经营活动。为了企业的正常经营，为了企业的发展，也为了尊重他人注册商标专用权起见，使用未注册商标的企业应当申请商标注册。
　　
4、未注册商标还有一个弱点，就是未注册商标不能形成工业产权，因此也不能成为使用人的无形资产。

由于我国《商标法》规定，注册商标专用权才受法律保护，未注册商标不受法律保护，其使用人也不享有商标专用权。所以，从严格意义上讲，在我国只有注册商标才是工业产权，只有注册商标才能成为企业的无形资产。

                                    第二章

一、大量部署文字商标  在产品、服务上大量部署文字商标，这已经成为很多西方公司的经营策略之一。例如，Real网络公司对网络多媒体播放软件注册的文字商标主要有Real、RealNetworks、RealArcade、RealOne、RealAudio、RealVideo、RealPlayer、RealProducer等。另外，该公司标注TM标识的文字商标还有RealRhapsody、RealPlayer Enterprise、RealPlayer Enterprise Manager、Helix、Helix DNA、RealDownload、SureStream、Neuralcast、GamePass等。美国Mercury互动公司，及其全资子公司——Freshwater软件公司、Mercury（以色列）互动有限公司在全球部署的不同文字商标共约125个。相比之下，我国公司单独对大量文字部署商标的个案不多。

二、对产业联盟简称、主流产品名称、主打技术名称等抢注商标

    对这些称谓事先抢注商标，这已经成为一种新的知识产权策略。例如，DVD、MPEG、MP4、IPv6 Ready、AAC、MP3、MP3 PRO、MP3 Surround等都已经被注册商标。通过审查“DVD格式/标识许可协议”、“3C DVD专利联合许可协议”、“6C DVD专利联合许可协议”，我们发现，除非已经购买相关的专利许可与格式许可，并付费对产品进行认证，否则企业没有资格购买DVD商标许可。这种捆绑政策能强迫“DVD论坛”成员的竞争对手对主流技术的倡导者支付专利、商标、版权、商业秘密等各种知识产权费用。MP3 Surround等注册商标也能产生类似的知识产权捆绑作用。这种捆绑政策能够把知识产权使用人限定在一个较小的范围内，更好地保证相关产品、服务的品质，并长期维系使用人的盈利能力。我国企业、企业联盟、标准联盟等尚未开展这方面的知识产权捆绑经营工作。

三、用复杂的商标标识使用规范和格式许可合同进行商业推广

    DVD格式/标识许可公司、Real网络公司、微软公司、苹果公司、ICC、纳斯达克股市公司、设计科学公司等都对DVD、播放器、浏览器、Quich Time、Mac、ICC、MathPlayer、NASDAQ Trader等图标、图形，或文字与图形组合注册了商标，并推出了对这些注册标识的使用规范，如使用格式、色彩搭配、界面、位置、大小、载体等，并提供了格式许可合同。这些商标政策能够帮助上游供货商、上游技术或服务提供商在下游分销商、使用者的产品、服务、经营活动上打上自己的商业烙印。DVD标识等少数商业烙印需要被许可人另外付费。其他大部分标识的许可证不需另外付费。即便如此，它们也能给权利人带来很多无形的收益，例如使某些私有技术标准凭借那些象征高科技、高效率、高兼容性、高普及率的鲜明标识更快地深入人心。我国很多本土企业在商标标识方面的运作已经相当成功。这种成功主要体现在有形产品的销售业绩方面。在商标许可方面，推出复杂的标识使用格式、许可条款的企业并不多。

四、积极抢注 辅助商标、反面商标、集体商标、证明商标、全类商标

 随着法律、法规的完善，在巨大的市场竞争压力推动下，我国大批企业、协会、地方政府在开展如上五类商标的抢先部署方面取得了辉煌的成就。

    第一，在主打商标下，企业注册一些标注产品技术、功能信息的辅助商标，这也非常有用。例如，厦华电子公司于2001年2月21日被核准注册了“CHDTV”商标，这一商标主要用于电视机等产品。2003年，厦华电子公司发现长虹彩电及其宣传彩页、包装箱、价格标签等物品上使用了与“CHDTV”相同或类似的字样，即“CHDTV”、“DTV”等，于是把长虹电器公司告上法庭， 声称被告生产的20万台彩电使用了侵犯商标权的文字标识，要求法院裁定长虹电器销毁所有侵权标识、包装及一切使用侵权标识的物品并赔偿损失50万元。但是，长虹电器公司提出，“CHDTV”是长虹电器的拼音简写；“HD”也是高清晰的简称，他们将“CHDTV”作为功能标识使用，而不是作为商标使用，不构成商标侵权。从国外的司法实践来看，本案原告占据了更为有利的诉讼地位，其商标权应当受到保护。不过，厦华电子公司的商标部署并不到位。它应当对HD、DTV、CHDTV、Digital TV、高清、高清电视、数字高清、数字高清电视、数字电视、平板电视、网络电视、手持电视、手机电视等全部抢先注册商标，以全面封杀竞争对手在商标领域的生存空间。

    第二，仅在与公司产品、服务一致的正面商品、服务上注册商标还远远不够。企业还要在与本企业产品、服务不一致，甚至抵触的反面商品、服务上注册商标，以防止商标淡化。例如，山东三株公司曾经在注册口服液、食品等正面商标方面非常积极。通过在杀虫剂、农药、厕所刷子等反面商品上抢注三株文字商标，其竞争对手给三株公司带来了巨大的商标淡化压力。这个事例对激励大中型企业抢注反面商标，防范商标淡化提供了借鉴。目前，很多中国公司已经非常注重抢注反面商标。

    第三，随着西湖龙井、景德镇瓷器、南京盐水鸭、洪湖、神州第一漂等集体商标的注册成功和商业运营成就的持续凸现，我国很多协会、地方政府加入了抢注集体商标的行列。

    第四，随着涪陵榨菜、哈密大枣、孝感米酒、金华火腿、绍兴黄酒、中宁枸杞、五常大米、碧罗春、章丘大葱、柘荣太子参、寒地黑土、天然翡翠、平和王官溪蜜柚、田阳香芒、荔浦芋、古田银耳、福鼎槟榔芋等证明商标的注册成功和商业运营成就的持续凸现，我国更多的协会、地方政府加入了抢注证明商标的行列。“大商标打掩护，小商标打冲锋”的商业成就对这种抢注作出了肯定。例如，在“安溪铁观音”这个证明商标下，凤山、祥华、八马、魏荫、华福等私有品牌轮番冲击全国市场，成就了一大批茶叶名牌。其中，凤山、祥华牌“安溪铁观音”分别被钓鱼台国宾馆、国谊宾馆定为接待用茶，市场销售额取得了跨越式增长。

    第五，借鉴国外同行的做法，我国当事人也为很多品牌抢注了全类商标。例如，首义、燕京等都已经成为全类注册的商标。这种做法对某些驰名品牌是非常有用的。

五、积极到海外部署商标

    我国企业对自己的商号关键词、产品名称、商标文字或标识在海外抢注商标的积极性尚不高。例如，青岛海信的HiSence曾被博世西门子公司在德国恶意抢注。东林电子的Firefly、广东佛山照明公司的FSL、上海德士公司的Ecolux、上海奥利玮公司的Orion、中轻青岛分公司的Buby、广州穗之星公司的Gerlite也已遭到西门子旗下全资子公司欧司朗公司的抢注。我国在海外遭到抢注的商标还有大宝、七匹狼、同仁堂、英雄金笔、Legend等。由于在海外的商标部署存在缺陷，海信长期无法用Hisence商标向欧洲销售产品，东林公司打Firefly商标的产品也一直无法进入欧洲市场。

    为了避免这种不利局面，我国企业要积极到海外部署商标。第一，我们要把自有品牌在海外抢注下来。第二，为了防范国外企业的专利、商业秘密、版权等其他知识产权攻击，没有专利筹码的国内企业可以就国外对手的商号、产品名称等在全世界积极抢注商标，或者把国外对手注册商标的部署漏洞填补下来。竞争压力更大的企业可以把国外竞争对手在主要国家的域名抢注下来。这样，在涉外知识产权纠纷中，我们可以获得一些谈判的筹码。借鉴博世西门子公司抢注海信商标中的教训，我们可以安排中介公司实施上述抢注，抢注下来的权利可以独家许可给有关公司。这样，在对外谈判中，有关中国公司将游刃有余。第三，我国某些大型企业还可以通过企业并购在海外部署商标。例如，由于缺乏商标保护意识，联想公司原先的品牌Legend在欧洲及美国都被别人率先注册了。为了开拓海外市场，联想公司只能决定启用新品牌Lenovo。但是，海外市场并不认这个年轻品牌。最后，联想公司一举买下了IBM的牌子，希望借助这个知名品牌进攻国外市场。目前，像联想公司这样在国外运作品牌的中国公司已经不在少数。

六、为商号、产品名称中的关键词抢注商标

    企业商号、产品名称中的关键词最容易成为价值不菲的文字商标。例如，韩国HITE啤酒公司的注册商标HITE价值近亿美元。Rocket电子有限公司是韩国著名的电池生产企业。它对商号中的Rocket注册了商标。这个商标非常值钱。例如，Gillette公司对该商标及相关特许权的七年期使用许可证支付的费用为6000万美元。韩国三星电子有限公司把其主打手机产品命名为Anycall，并注册了商标。据Brand Value公司测算，这个商标值2.41亿美元。韩国现代汽车公司对一款产品注册的Sonata商标则被估价为2.08亿美元。

七、积极规避在先权利

    不注意规避在先权利产生的纠纷很多，主要有：“江苏少年儿童出版社诉上海少年儿童出版社商标侵权案”、“山东景阳冈酒厂诉山东景芝酒商标侵权案”、“冯雏音等八原告诉江苏三毛集团公司著作权侵权案”、“红旗助剂厂诉新乡市涂料厂在相同产品上使用其知名商品特有的数字名称案”、“中添公司诉碧纯公司等仿冒其控股的合资公司知名商品特有名称及装潢案”、“内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉内蒙古华程科贸有限责任公司和北京市石景山华联商厦有限公司不正当竞争纠纷案”等。

    在这些案件中，忽略规避在先权利，或者忽略寻求在先权利人许可证的当事人大都受到了惩罚。例如，“上岛咖啡图和文字商标异议案”中，国家工商总局商标评审委员会根据大量的证据裁定，上海“上岛(及图)”商标与台商陈文敏此前于台湾申请注册的“上岛(及图)”商标，无论是文字与图形组合方式,还是整体外观，均无法从视觉上加以区分。因此，该委员会在2004年12月裁定上海“上岛(及图)”商标侵犯了陈文敏的在先权(著作权)，应予撤销。再例如，在“三毛漫画形象著作权与三毛商标权权利冲突案” 中，已故作家张乐平生前创作了家喻户晓的“三毛”的漫画故事，“三毛”的漫画形象作为一件美术作品已被公认属于张乐平所有。张乐平去世后，其生前著作中相关权利皆由其法定继承人继续和保护。江苏三毛集团公司未经张乐平继承人的同意，将该“三毛”漫画形象作为其企业的商标申请注册。在取得注册商标专用权期，公司印制了大量“三毛”漫画形象的商标，使用在“精纺呢绒”产品上，还将“三毛”漫画形象制成户外广告、职员名片作为企业形象广泛使用。张乐平的继承人认为，江苏三毛集团公司未经许可，擅自使用“三毛”漫画形象的行为构成侵权，故向法院起诉，要求判令其停止侵权行为、公开登报赔礼道歉、赔偿经济损失。江苏三毛集团公司则辩称，他们是依法取得并使用“三毛”牌商标，不构成侵权。法院认为，张乐平创作的“三毛”是我国公众所熟悉的漫画形象，被告理应知道擅自将该美术作品作为商标在其产品上使用是侵犯他人著作权的行为，故被告侵犯了原告的著作权；被告辩称的其使用的商标已被核准登记注册，使用行为就是合法行为的理由不能成立；考虑到原告为制止被告的侵权行为所支出的费用和被告已将“三毛”漫画形象作为商标使用的实际情况，被告应酌情赔偿原告经济损失。上海市一中院于1997年2月作出判决：被告应停止在产品、企业形象上使用“三毛”漫画形象作品并赔偿原告十万元。

八、在商标攻击方面要厚积薄发

    我国每年都会爆发大量的商标侵权诉讼。但是，准备不充分，贸然出击的当事人大都不会取得预期的结果。例如，在“酷孩商标侵权案”中，亚庆工贸公司在2000年11月21日申请注册了“酷孩”文字商标，并于2001年12月14日经国家商标局核准注册，核定使用范围为第32类饮料商品。在该商标注册期间，亚庆工贸公司对酷孩果汁饮料进行了试生产，并向客户征求意见。2002年年初，亚庆工贸公司制订大批量生产计划，拟向市场提供酷孩饮料，但发现市场上已有同类的酷儿果汁饮料，包装显示可口可乐公司是“酷儿”商标的持有人，申美公司为其进行灌装和销售。经过调查，亚庆工贸公司发现“酷儿”商标并未经过注册，而“酷孩”和“酷儿”的含义近似，容易误导公众消费。亚庆工贸公司认为，可口可乐公司和申美公司的行为侵犯了自己的注册商标专用权，在向有关部门反映无果后，公司向上海一中院提起诉讼，请求判令两被告立即停止对亚庆工贸公司的“酷孩”文字商标的侵害，销毁“酷儿”商标标识并登报道歉。

    法院经审理后认为，亚庆公司对“酷孩”商标享有注册商标专用权，依法应受到保护，“酷儿”商标虽然未经注册，但《商标法》亦不排除未注册商标的使用权益。“酷孩”和“酷儿”在含义上虽具有相似性，但读音、字形有所不同；“酷孩”商品尚未实际使用，相关公众不可能对使用该商品产生任何印象，而可口可乐公司已经将“酷儿”商标用于其儿童饮料的生产、销售，并进行市场调研和广告宣传，因此就两商标的显著性和知名度而言，客观上不会造成相关公众对商品来源产生误认；“酷儿”商标是和“QOO”商标及卡通造型一起整体使用的，以该产品的主要消费群体——儿童的识记能力为标准，图案较文字而言总是更容易被接受和识记，而产品的显著位置上也标明可口可乐公司荣誉产品的字样，因此相关公众通过图文装潢也能够准确地确定饮料产品的来源，“酷儿”与“酷孩”不构成近似。